Een voorwaarde om onafhankelijk te opereren.

Sinds enige tijd volg ik de opleiding tot commissaris en toezichthouder bij TIAS te Tilburg. Een degelijke opleiding waar theorie en praktijk mooi samenkomen. Met deze opleiding heb ik naast mijn achtergrond als accountant een nuttige aanvulling hoe het is om als commissaris of toezichthouder te functioneren. Een dergelijke functie vervul ik al bij een paar instellingen. Het theoretische kader van de TIAS geeft net dat stuk extra dat je als toezichthouder in deze tijd nodig hebt.

De commissaris kent diverse rollen. Dit zijn de formele rol als toezichthouder of werkgever, maar ook de rol als adviseur of als persoon die zijn of haar netwerk voor de organisatie inzet is een belangrijke rol. Als commissaris werk je in een team van collega’s ieder voor zich verantwoordelijk om zonder last en ruggespraak binnen de raad te besluiten.

Het zonder last of ruggespraak is best interessant. In de politiek is dit ook een bekende term en dit staat zelfs in de grondwet. Een parlementariër is een volksvertegenwoordiger en moet zonder last of ruggespraak over ingediende wetten beslissen. Dat dit spanningen oplevert in een fractie mag duidelijk zijn. Niet iedereen wil het fractiestandpunt volgen. Dit leidt vervolgens tot afsplitsingen van fracties met alle uitdagingen die daar dan weer bij komen. Zonder last of ruggespraak is naar mijn mening ook een voorwaarde om onafhankelijk te opereren.

Hoe werkt dat nu met onafhankelijkheid? De grondslag daarvoor is gelegd in de Code Tabaksblat en opvolgende regels. Daarin wordt onder meer beschreven wanneer een commissaris afhankelijk is; de tegenhanger van onafhankelijkheid. De commissaris is afhankelijk als hij:

• werknemer of bestuurder van de onderneming is geweest;
• geld krijgt van de onderneming anders dan de vergoeding die hij krijgt als commissaris;
• in het verleden zaken heeft gedaan met de onderneming;
• bestuurder is bij een onderneming waar een commissaris zit die bestuurder is van de onderneming waar hij zelf commissaris is;
• ten minste 10% van de aandelen in de onderneming houdt;
• bestuurder of commissaris is van een rechtspersoon die ten minste 10% van de aandelen in de onderneming houdt, tenzij sprake is van een groepsmaatschappij;
• het afgelopen jaar een bestuurder heeft vervangen.

Ook bepaalt de Code dat slechts één lid van de raad afhankelijk mag zijn volgens bovenstaande criteria. De Nederlandsche Bank hanteert daarnaast nog de regel dat de RvC’s van financiële instellingen ten minste voor de helft uit formeel onafhankelijke commissarissen bestaat, waarbij in specifieke gevallen uitzonderingen mogelijk zijn.

Best veel zaken om dus rekening mee te houden bij het vervullen van deze functie en ook om iemand aan te stellen. Het zette mij ook aan het denken toen ik afgelopen week in de krant het bericht las dat de curatoren van het failliete energiebedrijf Econcern hun pijlen richten op grootaandeelhouder SHV, die tot 2009 een groot belang in Econcern had. SHV bezat 40% van de aandelen en mocht ook twee commissarissen leveren. Als `werkgever/opdrachtgever` van die commissarissen stellen de curatoren SHV nu aansprakelijk voor de schade van de boedel. De schade die ze willen verhalen is ook nog eens significant: zo’n 27 miljoen euro. Of dit gaat slagen is straks aan de rechter. Het bijzondere aan deze casus is dat het hier gaat om twee commissarissen die in dienst waren van de aandeelhouder en vervolgens voor die aandeelhouder het commissariaat hielden. In de wereld van private equity toch wel een veel voorkomende situatie. Ook bij grote concerns komt deze situatie vaak voor. Er wordt nu door de curatoren een causaal verband gelegd dat de aandeelhouder dus in feite aan het meebesturen was. Het is interessant om zien wat de uitkomst van deze zaak zal worden. Als de curatoren winnen, dan worden er in de toekomst alleen maar commissarissen geworven die onafhankelijk zijn van de aandeelhouder.

Toch gaat het wat mij betreft nog iets verder dan dat. Hoe nu om te gaan met een toezichthouder die op voordracht van de aandeelhouder, het Rijk, ondernemingsraad of ander orgaan gevraagd wordt in een raad zitting te nemen. Kan de commissaris of toezichthouder zonder last of ruggespraak in die gevallen tot een besluit komen, of moet hij eerst met het orgaan of organisatie afstemmen wat de besluitvorming vanuit diens invalshoek moet worden? Dit roept vragen op over de onafhankelijkheid van de toezichthouder. Wanneer wordt die onafhankelijkheid nu echt aangetast en is zelfs het ontvangen van een beloning al voldoende om met argwaan naar de commissaris te kijken…